「行政法谈」行政协议解读系列02：不确定的界说与识别尺度

行政协议解读系列之二：不确定的界说与识别尺度（一）在清晰行政协议与民事协议之后，识别行政协议是提出解决方案的前提与基础。司法解释确立了行政协议的界说及识别尺度，包罗主体要素、目的要素、意思要素及内容要素。

每一要素的职位及功效不尽相同，出现出很是庞大的交织、重叠、相互论证的局势。限于篇幅，本篇文章暂先探讨主体要素、目的要素及意思要素。一、不确定的界说法释〔2019〕17号《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的划定》第一条划定，行政机关为了实现行政治理或者公共服务目的，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项划定的行政协议。

上述界说较为清晰划定了行政协议的界限，但其中行政治理、公共服务、行政法上的权利义务内容均为不确定的执法观点，其流动的内在赋予其辽阔的适用空间，能够适应不停变迁的社会经济生活。但也无法通过司法三段论的方式涵摄执法事实，其能否获得适用，往往依赖于法官的个体选择。在当前的司法体制下，若执法划定较为模糊，又缺乏明确的权威解释，单纯的执法观点对于过于自抑或太过依赖规则的法官来说过于抽象与笼统，法官不敢、也不愿意在缺乏详细的审查尺度的情况下作出‘开创性’的审查，往往会有意地予以转换或回避，特别是在影响、制约行政诉讼情况尚没有基础改观的配景下。这对状师的专业能力提出了更高的磨练与要求，状师在管理此类协议案件中，需要凭据目的的差别，选取差别的诉讼计谋，强化差别的论证要点，寻找差别的论据支持。

二、识别尺度凭据以上界说，认定某项协议属于行政协议，须同时具备以下四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政治理或者公共服务目的；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。（一）主体要素：行政机关行政协议的一方当事人恒定，即必为行政机关。凭据《行政诉讼法》第二条　划定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关事情人员的行政行为侵犯其正当权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包罗执法、法例、规章授权的组织作出的行政行为。

因此，执法、法例、规章授权的组织亦可为行政协议的一方当事人。凭据《行政诉讼法》第二十六条第五款划定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。

因此，行政机关，执法、法例、规章授权组织委托组织亦可成为行政协议的一方当事人。需要说明的是，1. 主体要素是识别行政协议须要但非充实条件实践中，行政机关还可以私主体的身份签署民事条约，如办公用品的购置等。

最高人民法院在（2015）民申字第3591号《云南普杰投资有限公司与嵩明县人民政府嵩阳街道服务处条约纠纷申诉、申请民事裁定书》中认定“虽然嵩阳街道办系行政主体，但行政主体对外签订的条约并非一定是行政条约”。2.协议主体与行政诉讼被告有时并非同一如因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。在（2017）最高法行申195号四川省大英县人民政府(以下简称大英县政府)与大英县永佳纸业有限公司(以下简称永佳公司)、一审被告四川省大英县回马镇人民政府（以下简称回马镇政府）不推行行政协议纠纷一案中，法院认定：案涉《资产转让协议书》系回马镇政府为落实大英县政府《集会纪要》决议与永佳公司签订的，系推行上级机关的决议，应视为大英县政府委托回马镇政府与永佳公司通过案涉《资产转让协议书》设定了相应的权利义务关系。

另，回马镇政府在正式签署协议前要报请县政府审核同意，在随后永佳公司的催款历程中时任大英县政府的县长在转让协议上也指挥，要求分管副县长组织研究资金支付和领土使用权证等事项，亦进一步印证大英县政府与永佳公司之间的权利义务关系。法院判断，大英县政府为本案适格被告，协议中有关回马镇政府的权利和义务，由大英县政府享有和负担。（二）目的要素协议目的是为了实现行政治理或者公共服务目的，但两者均为不确定观点，认定尺度较为抽象，基于态度、看法、社会经济的生长，会泛起差别认识，其认定更多依赖于法官个案判断。

1. 行政治理目的学理上认为，行政治理目的指治理客体行动所预期举行的内容和要求到达的效果。它贯串于治理运动的全历程，是一切治理运动的依据调并不停改善行政主体与客体的关系，以实现行政运动所期望的效果。该界说仍显抽象，对于状师来说，建议在管理业务时，可分层论证行政治理目的，即机关层面的目的和协议层面的目的两种。前者意思是，任一行政机关的设立均是为了实现行政治理目的，则其任何行为均应是为该目的而设，该层面的目的一般体现在机关的三定方案或相关执法划定中，表述较为抽象。

后者的意思是，协议订立的目的，一般表述为协议的条文（如协议的首部），较为详细。2. 公共服务目的对于公共服务，现有实体法并未划定其详细内在。

一般认为，公共服务是公共部门为满足社会公共需要而提供的产物与服务的总称，是供全社会配合消费、平等享受的产物与服务，主要包罗公共教育、公共医疗、社会保障、公共住房、公共就业服务、公共科技、公共文化、公用事业等方面的内容。从政府职能角度，政府主要提供的公共服务主要包罗制度供应服务、提供良好的公共政策服务、提供公共产物三方面。需要注意的是，由于经济、社会等因素的不停变迁，民众对公共服务之需求也不行制止地发生不停变化，即“公共服务易变性原则（la mutabilité）”。

相较而言，已废止的法释〔2015〕9号司法解释第十一条对行政协议的界说用语为“公共利益目的”。公共利益虽然系不确定的观点，但仍为法定观点。

凭据2019年修订的《土地治理法》第四十五条之划定，在土地征收领域，公共利益通常包罗以下详细情形：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态情况和资源掩护、防灾减灾、文物掩护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈掩护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地使用总体计划确定的城镇建设用地规模内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）执法划定为公共利益需要可以征收农民团体所有的土地的其他情形。在《国有土地上衡宇征收与赔偿条例》第八条亦有类似划定。在行政协议领域，公共利益可以参考前述各项情形。从公共利益到公共服务，笔者认为，仅是表述上的差别，并无基础区别。

在管理案件时，可从法定的具象的公共利益情形出发，须要时再至抽象的公共服务层面论证。（三）意思要素即协议双方当事人必须协商一致，意思表现一致。协议本质上是一种合意。

使协议得以建立的合意是指当事人对协议必备条款告竣一致意见。当事人合议的历程，对内容协商一致的历程，就是经由要约、答应完成的。我国条约法明确划定，当事人订立条约，接纳要约、答应方式。

但在行政协议领域，由于我国缺少统一的行政法式法典，因此，行政协议的订立遵循何种法式，要约、答应如何界定是较为难题的事情，往往需要举行部门法、个案，甚至执法原则的判断。对于意思要素的判断，直接关涉行政协议的建立、生效、缔约过失责任等系列问题，很是重要。1．合意形成的法式行政协议的订立是一系列行政法式的效果，该等法式必须遵循正当性原则，根据法定法式（如有）举行。

行政机关在行政协议订立历程中也拥有更多的特权、更多的主动性，这也是行政协议“行政性”的体现。如《湖南省行政法式划定》订立行政条约一般接纳公然招标、拍卖等方式。需要提示的是，对于相对人来说，也应注重审查行政协议订立历程的正当性，遵循法定法式订立，否则纵然协议建立，亦有可能影响协议效力的判断。

但如上所示，除非有执法划定，否则相对人对此很难核查，因此，建议在协议的陈述保证条款或其他相关附件中，对此作出相关条款摆设。2．合意的内容行政协议当事人应当就行政协议的“必备条款”告竣合意。何谓“必备条款”，没有明确的划定，尚需要立法、理论与案例的生长。

《条约法》第十二条划定了民事条约的主要条款，包罗当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者酬劳、推行期限、所在和方式、违约责任、解决争议的方法。行政协议基于其“行政性”，条款的内容应有所差别，如关于行政优益权条款（单方变换、排除权）。　3．合意的形式民法上，合意的形式可以为书面，也可以为口头或其他形式。

但凭据行政协议的界说及组成要件来看，行政协议一般应接纳书面形式。部门地方制定的《行政法式划定》中，亦明确要求行政协议应以书面形式订立。

如《浙江省行政法式措施》第八十条明确划定，行政协议应当以书面形式签订。部门协议亦存在花样文本，如国有土地使用权出让协议。三、业务提示凭据以上分析及案例，要点总结如下：1. 主体要素是形式尺度，是识别行政协议须要但非充实条件；行政协议诉讼适格被告简直认需要单独判断。

2. 目的要素中，对行政治理目的可从机关层面的目的和协议层面的目的两层论证；对公共服务的论证，可从法定的具象的公共利益情形出发，须要时再至抽象的公共服务层面论证。3. 意思要素不具备独立的判断价值。

但对于相对人来说，也应注重核查行政协议订立历程的正当性，判断协议是否遵循法定法式订立，否则纵然协议建立，亦有可能影响协议的推行及效力。参考文献：。

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