「法官论坛」认定贪污罪的注意问题

泉源：最高人民法院司法案例研究院作者：周浩特别提示：凡本号注明“泉源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出地方有。所分享内容为作者小我私家看法，仅供读者学习参考，不代表本号看法。相比于贪污罪，挪用公款罪量刑较轻，主要是因为二者主观目的差别，贪污罪主观上是“清除意思”，挪用公款罪则是“使用意思”。问题是，这种“清除意思”和“使用意思”往往掺杂不清，致使贪污罪与挪用公款罪难以辨明。

一、以“虚假支出”掩盖公款去向，不宜直接认定非法占有目的《最高人民法院关于印发<全王法院审理经济犯罪案件事情座谈会纪要>的通知》划定，行为人挪用公款后接纳虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单元财政帐目上反映出来，且没有送还行为的，应当以贪污罪治罪处罚。这里需要注意的是，不能因为行为人存在“虚列支出”掩盖公款去向的行为，我们就直接推定行为人的非法占有目的。相反，对于接纳虚假发票平账、销毁有关账目等行为，我们要举行实质判断，真正清除行为人主观上的“使用意思”。

详细来说，评价虚假发票平账、销毁有关账目等手段行为，要看行为人的这种手段行为是否事出有因，这种手段能否真正掩盖公款的真实去向，是否能够使得公款已经无法显现在单元账目之中。此外，还要看行为人的态度，是否存在送还公款的行为，如果确实存在送还行为，仍然无法清除行为人主观上的“使用意思”。

被告人赵某原系国有独资企业天津市政治理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵某所在公司凭据工业结构调整需要，由上级单元天津城建团体有限公司决议划转至天津城建隧道股份有限公司，赵某受天津城建团体公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4月，赵某被任命为该公司财政核算中心副主任。2009年4月至12月，被告人赵某使用卖力快速路配套工程盾构管片项目财政事情的职务之便，接纳提取备用金的手段，多次从其卖力的项目账上支取现金共计人民币783800元，用于小我私家赌钱。

2010年1月至2011年10月，赵某接纳偷盖单元印鉴、私自填写现金支票的方式提取单元银行存款共计人民币3223000元，用于小我私家赌钱。其中，有累计人民币2952659.58元的账目赵某以支付相关单元劳务费、租金、质料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额。赵某曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司建立的合资公司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。

自2008年7月至2011年10月案发前，赵某挪用单元公款4006800元，虚列支出2592659.58元。赵某以现金还款方式陆续送还公款共计人民币1377500元，给单元造成实际经济损失人民币2629300元。一审时，天津市第一中级人民法院认为，被告人赵某身为国有控股企业的财政治理人员，使用职务之便侵吞公款，且数额特别庞大；挪用公款归小我私家使用，举行非法运动，且数额庞大。

鉴于其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，努力退还公款1377500元，依法可以从轻处罚。讯断认定，被告人赵某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收小我私家全部产业；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决议执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收小我私家全部产业。案件进入二审后，天津市高级人民法院认为，对于被告人赵明所提其没有非法占有公款居心，其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款子存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额，其提取公款行为有账可查；虚列支出的收款单元与赵某所在单元有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法到达侵吞公款之目的；被告人具有陆续送还公款行为，因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观居心发生转化，与接纳虚假发票平账、销毁有关账目且无送还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。讯断认定，维持一审讯断中对被告人赵某犯挪用公款罪的治罪；打消天津市一审讯断中对被告人赵某犯贪污罪的治罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑；上诉人赵某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。

透过这起案件，我们可以看出一二审法院的裁判逻辑显着差别：“对于以“虚列支出”形式掩盖公款去向的手段行为，一审法院只是从形式上加以判断；差别于一审做法，二审法院则举行了实质考察，重点分析行为人使用如此手段能否清除行为人主观上的“使用意思”。行为人虽以支付相关单元劳务费、租金、质料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额，可是由于虚假发票与所列支出无法一一对应，收款单元与所列支出也无法真正核销，也就意味着行为人“虚列支出”的手段还是难以遮掩单元账面上被挪用的公款。得益于此，我们才气看到，行为人虽有“虚列支出”行为，但却无法真正掩盖公款去向，单元账目有据可查的，不宜直接认定行为人具有非法占有目的。二、没有平账或销毁账目的，宜推定行为人具有“使用意思” 与此同时，行为人如若基础没有接纳平帐或销毁帐目等方式的，在没有证据认定行为人非法占有目的的情况下，则更不应清除行为人主观上的“使用意思”，从而认定为贪污罪。

1996年8月至1999年9月间，被告人梁某伙同被告人张某，使用梁某担任某国家机关老干部局行政处财政科会计职务上的便利，接纳支出款子不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段，使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中，先后150余次提款、转款共计人民。

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